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        在競爭性磋商采購方式中,是否什么都可以磋商?

        某采購人采用競爭性磋商采購方式采購會計服務,有4家供應商報名且遞交了磋商響應文件。采購人在磋商文件中要求,供應商需要提供10人的服務,這10人必須為供應商的簽約員工,并提供包括勞動合同、供應商為之繳納社保證明以及該簽約員工的符合會計法規的資格要求等證明資料。在磋商中,評審專家發現,4家供應商中,只有2家供應商的磋商響應文件中提供了超過或達到10人的相關資料及證明材料,2家供應商沒有提供10人相關資料及證明材料。為此,在評審專家和采購代理機構中出現三種不同意見和三個解決方案。第一個方案,2家未提供10人相關資料及證明材料的供應商其磋商響應文件沒有實質性響應磋商文件,屬于無效響應文件。應該依據《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)第十六條和第三十四條第三款的規定處理,“未實質性響應磋商文件的響應文件按無效響應處理,磋商小組應當告知提交響應文件的供應商”?!皯斀K止競爭性磋商采購活動,發布項目終止公告并說明原因,重新開展采購活動”。第二個方案,可以按《暫行辦法》第十八條規定,“可以要求供應商對響應文件中含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容等作出必要的澄清、說明或者更正”,可要求2家供應商進行澄清、說明或更正,提供10個服務人員的相關資料及證明材料,評審繼續。第三個方案,可以按《暫行辦法》第二十條規定,“在磋商過程中,磋商小組可以根據磋商文件和磋商情況實質性變動采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款,但不得變動磋商文件中的其他內容。實質性變動的內容,須經采購人代表確認”,可以現場更改磋商文件,然后再由這4家供應商現場做響應磋商文件,最后由評審專家進入磋商評審,完成磋商評審工作。

        由于評審專家和采購代理機構的存在三種意見和三種解決方案,導致評審無法進行下去,評審結論(評審報告)遲遲不能簽字。

        問題:

        1.在競爭性磋商中哪些內容可以磋商,哪些是不能磋商的?

        2.該案例到底適用哪條規定?

        3.評審專家意見不統一怎么辦?

        在競爭性磋商采購方式中,是否什么都可以磋商?

        專家點評

        首先,必須明確:在競爭性磋商中,哪些內容可以磋商,哪些是不能磋商的?可以肯定地說,不管是競爭性談判,還是競爭性磋商,資格審查內容和符合性審查內容是不可以談判或磋商的。

        從法規上來講,沒有哪一條法規規定資格條件、符合性要求可以進行談判或磋商的。從程序上來講,資格和符合性審查是第一步,只有通過了審查的響應供應商,才能進入談判或磋商程序。所以,在競爭性磋商中,能磋商的是“采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款”,這些都屬于采購人對采購需求不明確的情況進行的“磋商”,“磋商”是一種“借智”行為,借供應商和評審專家的智慧,通過這種磋商,碰撞出“火花”,從而完善采購需求。而“磋商文件中的其他內容”是不得變動的。該案例中的“10人的要求”是磋商文件中的其他內容,即:特定條件。政府采購法規定,“采購人可以根據采購項目的特殊要求,規定供應商的特定條件,但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇”。該規定是“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件”的補充性要求?!?0人的要求”屬于采購人規定的供應商的特定條件,屬于資格條件。

        對于資格條件是不能磋商的。但能不能改資格條件?能改。但那是后話,只有終止競爭性磋商采購活動后,在重新采購前,對磋商文件進行修改或變動,

        因此,資格條件和符合性條款一旦確定并公開,供應商會依據這些條款來對照自己是否符合要求,決定是否參與投標或響應競爭。如果在磋商過程中,可以修改資格條件和符合性條款,對沒有參與而符合要求的供應商是不公平的,因為,他們不知曉資格條件和符合性條款變動或降低要求了。

        關于資格條件的審查問題,雖然《暫行辦法》沒有像87號令那樣明確規定,“采購人或者采購代理機構應當依法對投標人的資格進行審查”和“審查、評價投標文件是否符合招標文件的商務、技術等實質性要求”,即資格和符合性審查,但也要求“磋商小組成員應當按照客觀、公正、審慎的原則,根據磋商文件規定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審”。既然該磋商文件將“10人的要求”作為“特定條件”,那么就應該屬于資格條件。

        其次,該案例到底適用哪條規定?從上述的分析就可以看出,評審專家和采購代理機構提出的三種解決方案,第一個方案按《暫行辦法》第十六條和第三十四條第三款的規定處理,才是正確的。而第二個方案中提出的可以按《暫行辦法》第十八條規定處理,可以讓供應商進行“澄清、說明或者更正”是亂用法規。它不是屬于“含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的”問題,因此,不適用《暫行辦法》第十八條規定。第三個方案中提出的可以按《暫行辦法》第二十條規定,通過“磋商”來修改“采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款”,但“10人的要求”不屬于上述范疇內的內容,因此,不能適用第二十條規定。

        所以,該案例中第一個方案才是處理“10人的要求”的合法選擇。

        其三,評審專家意見不統一怎么辦?對于該案例的這種情形,雖然《暫行辦法》規定,“磋商小組成員對評審報告有異議的,磋商小組按照少數服從多數的原則推薦成交候選供應商,采購程序繼續進行。對評審報告有異議的磋商小組成員,應當在報告上簽署不同意見并說明理由,由磋商小組書面記錄相關情況。磋商小組成員拒絕在報告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的,視為同意評審報告”。但這不屬于評審報告異議問題,而屬于采購活動是否能進行下去的問題。它涉及到采購活動的終止,涉及到采購代理機構的利益,涉及到評審活動的公平。因此,一方面,評審專家和采購代理機構的工作人員一定要熟練地掌握政府采購的法律法規,懂法用法。另一方面,采購代理機構的工作人員要能掌控評審現場,組織好評審活動。特別是采購代理機構的工作人員要比評審專家更懂法,正確地使用法規組織采購活動。

        當出現評審專家意見不統一,或現場出現爭吵時,采購代理機構要適時地暫停評審活動,先組織評審專家學習相關法律法規,尋找法規依據,達成共識后才進行評審。切不可自作主張,或采取少數服從多數的辦法來貿然決定下一步的評審活動,否則會出現“南轅北轍”和適得其反的結果。

        法規適用

        《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》

        第十六條 磋商小組成員應當按照客觀、公正、審慎的原則,根據磋商文件規定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審。未實質性響應磋商文件的響應文件按無效響應處理,磋商小組應當告知提交響應文件的供應商。

        第十八條 磋商小組在對響應文件的有效性、完整性和響應程度進行審查時,可以要求供應商對響應文件中含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容等作出必要的澄清、說明或者更正。供應商的澄清、說明或者更正不得超出響應文件的范圍或者改變響應文件的實質性內容。

        磋商小組要求供應商澄清、說明或者更正響應文件應當以書面形式作出。供應商的澄清、說明或者更正應當由法定代表人或其授權代表簽字或者加蓋公章。由授權代表簽字的,應當附法定代表人授權書。供應商為自然人的,應當由本人簽字并附身份證明。

        第二十條 在磋商過程中,磋商小組可以根據磋商文件和磋商情況實質性變動采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款,但不得變動磋商文件中的其他內容。實質性變動的內容,須經采購人代表確認。

        對磋商文件作出的實質性變動是磋商文件的有效組成部分,磋商小組應當及時以書面形式同時通知所有參加磋商的供應商。

        供應商應當按照磋商文件的變動情況和磋商小組的要求重新提交響應文件,并由其法定代表人或授權代表簽字或者加蓋公章。由授權代表簽字的,應當附法定代表人授權書。供應商為自然人的,應當由本人簽字并附身份證明。

        第二十一條 磋商文件能夠詳細列明采購標的的技術、服務要求的,磋商結束后,磋商小組應當要求所有實質性響應的供應商在規定時間內提交最后報價,提交最后報價的供應商不得少于3家。

        磋商文件不能詳細列明采購標的的技術、服務要求,需經磋商由供應商提供最終設計方案或解決方案的,磋商結束后,磋商小組應當按照少數服從多數的原則投票推薦3家以上供應商的設計方案或者解決方案,并要求其在規定時間內提交最后報價。

        最后報價是供應商響應文件的有效組成部分。符合本辦法第三條第四項情形的,提交最后報價的供應商可以為2家。

        第二十七條 評審報告應當由磋商小組全體人員簽字認可。磋商小組成員對評審報告有異議的,磋商小組按照少數服從多數的原則推薦成交候選供應商,采購程序繼續進行。對評審報告有異議的磋商小組成員,應當在報告上簽署不同意見并說明理由,由磋商小組書面記錄相關情況。磋商小組成員拒絕在報告上簽字又不書面說明其不同意見和理由的,視為同意評審報告。

        第三十四條 出現下列情形之一的,采購人或者采購代理機構應當終止競爭性磋商采購活動,發布項目終止公告并說明原因,重新開展采購活動:

        (一)因情況變化,不再符合規定的競爭性磋商采購方式適用情形的;

        (二)出現影響采購公正的違法、違規行為的;

        (三)除本辦法第二十一條第三款規定的情形外,在采購過程中符合要求的供應商或者報價未超過采購預算的供應商不足3家的。

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